الملخص الثاني لمادة الالتزامات والعقود

ما يؤكده القول الإسلامي المأثور: "لا يُنسب إلى ساكت قولا"، لكن في مقابل هذا القول يبرز قول فقهي آخر يعتبر "السكوت في معرض الحاجة إلى البيان بيان." وتطبيقا لذلك، فإنه إذا كان الأصل في السكوت أنه لا يعبر عن إرادة الساكت لا بالرفض ولا بالقبول، فإن السكوت في بعض المواقف يعبر بوضوح عن إرادة صاحبه ومن أمثلة ذلك نذكر:

1.   حالة ارتباط الإيجاب بمعاملة تجارية سابقة بدأت بالفعل بين الطرفين : حيث يكون السكوت عن الرد على هذا الإيجاب بمثابة قبول له، وذلك كأن يجري التعامل بين تاجر وزبونه على أن يرسل الأول إلى الثاني بضاعة في فترات معينة ولا يقوم الزبون بردها، فيعتبر ذلك قبولا من جانبه. وحالة الموكل الذي يتجاوز وكيله حدود وكالتهن حيث سكوته عن ذلك يعتبر بمثابة قبول لتصرفات الوكيل
2.  حالة الإيجاب الموجه فقط من أجل مصلحة أو منفعة الموجب له : فيكون بذلك الاحتمال الراجح هو قبول الإيجاب ولو سكت الموجب له، كسكوت الموهوب له أو سكوت المقترض عن عرض المقرض المتمثل في إعفائه من الفوائد.
3.   حالة العرف التجاري : وذلك مثل ما جرى به العمل في العرف التجاري من أن يرسل البنك إلى زبونه كشفا بحسابه مع التنصيص على أن عدم الاعتراض على مضمون الكشف خلال مدة معينة يعتبر قبولا من جانب صاحب الحساب البنكي. 

ثانيا : شروط صحة القبول :

أ‌-       أن يصدر في وقت لا زال فيه الإيجاب قائما : 

لكي يعتبر القبول صحيحا مرتبا لأهم أثر له وهو إبرام العقد فإنه يجب أن يصدر في وقت ما زال الإيجاب ساري المفعول، وذلك خلال الأجل الذي حدد الموجب لإيجابه المُلزم أو خلال مدة مناسبة إذا لم يكن الإيجاب ملزما وكان التعاقد بين غائبين، أما التعاقد بين حاضرين فيفترض فيه الصدور الفوري للقبول.

ب‌-   أن يطابق القبول مضمون الإيجاب :

يتحدد مضمون القبول مسبقا من خلال محتوى الإيجاب، حيث يجب أن يكون القبول مطابقا لمضمون الإيجاب، ولا يتضمن أي تعديل له لا بالزيادة ولا بالنقص، وبالتالي فإن كل تعديل لمحتوى العرض لا يعتبر قبولا صحيحا يترتب عنه إبرام العقد، وإنما يعتبر مجرد إيجاب جديد موجه للموجب الذي يصبح في هذه الحالة في موقع الموجب له الذي يتعين أن يعُبر عن قبوله. أما أي اتفاق على تعديل شروط العقد بعد التعبير عن القبول فإنه يعتبر صحيحا، ويعتبر تعديلا للالتزام، لأن العقد بصدور القبول موافقا للإيجاب ينشأ العقد ويمكن الاتفاق على تعديله فيما بعد.

 

الفقرة الثالثة : توافق الإرادتين

اقتران الإيجاب بالقبول لا يكف لإبرام العقد صدور الإيجاب وصدور القبول، وإنما يجب أن يحصل توافق تام بين الأطراف والتراضي على العناصر الأساسية للعقد، أما العناصر الثانوية فيمكن أن تكون موضوع اتفاق لاحق بشرط ألا يكون الطرفان قد اختلفا بشأنها وهذا ما يستخلص من الفصل 19 من ق.ل.ع الذي ربط صحة الالتزام بضرورة الاتفاق على العناصر الجوهرية للعقد وعلى باقي الشروط الأساسية.

أولا : التعاقد بين حاضرين :

  إن وضع التعاقد بين حاضرين هو الوضع المألوف في معظم المعاملات المدنية، وفكرة مجلس العقد مستوحاة من الفقه الإسلامي، ذلك لأن المتعاقدين يكونان قريبان من بعضهما يسمع أحدهما الآخر، فإذا كان العرض بسيطا في حجمه فإن الموجب له غالبا ما يحسم فيه فورا، إلا أن الوضع ليس كذلك في العقود ذات الأهمية الكبرى كالتعاملات العقارية والمنقولات الكبيرة القيمة، حيث يتطلب الأمر التأني والتفكير جيدا قبل تحديد الموقف من التعاقد.

لكن بالرجوع إلى الفصل 23 من ق.ل.ع نجده ينص على أن: الإيجاب الموجه لشخص حاضر من غير تحديد ميعاد يعتبر كأن لم يكن إذا لم يُقبل على الفور من الطرف الآخر.

إلا أن مبدأ الفورية المقرر بموجب هذا النص من شأنه عرقلة المعاملات التي تتطلب التريث والتأني قبل إصدار القبول، لأجله فإن الاتجاه الغالب في الفقه والقضاء المغربيين يذهب إلى إضفاء نوع من المرونة عليه، حيث لا يؤخذ بشكل صارم بمعنى الفور الذي لا بطء فيه، وإنما يتعين أن يفصح عن قبوله قبل انفضاض مجلس العقد شريطة عدم انصراف الطرفان عن موضوع التفاوض.

وفي شأن تحديد فترة مجلس العقد انقسم الفقه الإسلامي إلى اتجاهين؛ وبذلك فالعبرة عند الاتجاه الأول بالتفرقة بالأقوال، وعند الاتجاه الثاني العبرة بالتفرقة بالأبدان، وبالنتيجة يعتبر الأول مجلس العقد قائما طالما لم يغير الأطراف مجرى الحديث إلى موضوع آخر، وهذا هو موقف المالكية أما الرأي الثاني فيرى مجلس العقد مستمرا إلى غاية التفرق بالأبدان حتى ولو تحول مجرى الحديث إلى موضوع آخر، فالعقد يمكن أن يبرم طالما لم يغب كل متعاقد عن الآخر، وهذا ما يراه أنصار المذهب الظاهري وكذا الشافعية، وسندهم في ذلك الحديث المروي عن الرسول صلى الله عليه وسلم: البيعان بالخيار ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما لصاحبه اختر.

 

ثانيا : التعاقد بين غائبين :

للإحاطة بفكرة التعاقد بين غائبين مكانيا لا بد من تحديد :

أ-  أهم صور التعاقد بين غائبين:

يتخذ التعاقد بين غائبين الكثير من الصور، ويبقى أبرزها التعاقد بالمراسلة، أو عن طريق رسول أو استعمال إحدى وسائل الاتصال كالهاتف والفاكس والبريد الإلكترونين والتعاقد عن طريق السمسار كوسيط.

فالمراسلة هي أن يقوم الموجب بمكاتبة الموجب له يدعوه في رسالته إلى القبول، سواء أعبر الموجب له عن قبوله أو رفضه بالمراسلة أيضا أو بوسيلة أخرى.

أما مهمة الرسول فتتمثل إما في نقل خطاب خطي من الموجب إلى الموجب له، كما يمكن أن يقوم الرسول بنقل الإيجاب شفاهيا، فيكون بذلك بمثابة وسيط يتحتم عليه تبليغ العرض بوضوح وأمانة، غير أن الرسول لا يعتبر وكيلا عن الموجب.

وفي شأن التعاقد عن طريق السمسار كوسيط بين الموجب والموجب له، نميز بين وضعين:

1. حالة الوسيط الذي يكتفي بنقل إرادة الموجب للطرف الموجه إليه العرض، وفي هذا الوضع يقترب مركزه القانوني من الرسول أو ساعي البريد.
2.  حالة الوسيط الذي ينوب عن الموجب في إطار المبادئ العامة للوكالة، وهنا تكون شخصية السمسار كوسيط ذات اعتبار في كونه نائبا قانونيا عن الموجب.

بقيت الإشارة إلى أن المشرع المغربي اعتبر بموجب الفقرة الثانية من الفصل 23 من ق.ل.ع الإيجاب المقدم من شخص لآخر بطريق التلفون يخضع لحكم التعاقد بين حاضرين، حيث يتطلب الموافقة الفورية، وذلك لأنه في هذه الحالة الهاتف يُحول الغائبين مكانيا إلى حاضرين زمانيا، ونرى بأن هذا الحكم يمكن تمديده إلى جميع وسائل الاتصال الحديثة التي يتحقق فيها هذا الأمر، لاتحاد العلة.

 

ب-  زمان اقتران الإيجاب بالقبول في التعاقد بين غائبين :

1.  نظرية إعلان القبول : ومضمونها أن العقد بين شخصين غائبين يُبرم بمجرد صدور القبول عن الشخص الموجه إليه الإيجاب، على اعتبار أن تقابل الإرادات يتحقق في هذا الوقت.
2.  نظرية إرسال القبول : تقوم على احتمال تراجع القابل عن قبوله بعد إعلانه، ويرى أنصار هذه النظرية أن العقد لا ينعقد إلا من الوقت الذي قام فيه القابل بإرساله من خلال وضع الرسالة في صندوق البريد مثلا.
3.  نظرية تسلم القبول : يرى أنصارها أن القابل قد يتراجع عن قبوله حتى وإن أرسله حيث يمكنه مثلا يسحب الرسالة من صندوق البريد، وقالوا بضرورة وصول القبول إلى الموجب، حيث يعُتبر هذا الوقت هو زمن اقتران الإيجاب بالقبول.
4. نظرية العلم بالقبول : خلافا للنظريات الثلاث السابقة يشترط أنصار هذا الطرح ليس فقط توصل الموجب بالقبول وإنما العلم به، حيث يمكن أن تصل رسالة القبول مثلا ولا يفتحها الموجب، وبالتالي فإن العقد لا ينعقد إلا من تاريخ علمه بالقبول.

وبعد عرض محتوى هذه النظريات يحق لنا التساؤل عن موقف المشرع المغربي منها؟

بالرجوع إلى الفصل 24 من ق.ل.ع نجده ينص على أنه: يكون العقد الحاصل بالمراسلة تاما في الوقت والمكان الذ ين يرد فيهما من تلقى الإيجاب بقبوله، في إشارة واضحة إلى أن المشرع فضل النظرية الأولى التي تعتبر العقد تاما بمجرد تصريح القابل وإعلانه لقبوله. غير أنه بالرجوع إلى الفصل 30 من ق.ل.ع نجده يؤكد أن الإيجاب المطلق في التعاقد بالمراسلة يستوجب ضرورة توصل الموجب بالقبول داخل الأجل المناسب، وإذا تعطلت أو ضاعت الرسالة فإن العقد لا يلزم الموجب ويمكن للقابل الرجوع على مصلحة البريد بالتعويض عما لحقه من ضرار في إطار قواعد المسؤولية التقصيرية.

وبالنتيجة، فإن المشرع المغربي قد أخذ بنظرية إعلان القبول كقاعدة، إلا أن ذلك موقوف على شرط هام وهو توصل الموجب بالقبول داخل أجل معقول إذا كان الإيجاب مطلقا، وذلك فقط من باب الإشعار أما العقد فحتى مع وجود هذا الشرط القانوني يكون منعقدا من تاريخ إعلان القبول.

ت-  توافق الإرادتين في العقود المبرمة بشكل إلكتروني :

 العقد الالكتروني هو الذي يصاغ على دعامة إلكترونية تحمل مضمون العقد مع التوقيع عليه إلكترونيا وما يلزم من المصادقة عليه لإضفاء المشروعية؛ لكن ينبغي التنبيه إلى أنه لا يوجد ما يقطع بأن القانون

53.05 اعتبر العقد الإلكتروني عقد شكلي، فبالرغم من ضرورة احترام بعض المراحل التقنية الموصلة  إلى إبرام العقد النهائي إلا أن ذلك لا يخرجه عن الأصل العام، ليظل عقدا رضائيا ما لم ينص القانون بنص خاص على شكلية الانعقاد؛ أما التعاقد الإلكتروني فيعتبر من صور التعاقد بين غائبين عن مجلس العقد، تستغل فيه التقنيات الإلكترونية الحديثة بدأ بالمفاوضات إلى طرح عرض الموجب بشكل جدي ،وتعبير الموجب له عن قبوله التعاقد.

ونظرا لخصوصية التعاقد الإلكتروني فإن القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية عطل في شأن جميع مقتضيات الإيجاب والقبول السابق بيانها نصت المادة 2-65 على أنه: لا تسري أحكام الفصول من 23 إلى 30 والفصل 32 على هذا الفصل. وفي نفس السياق استبعد من نطاق التعاقد الإلكتروني العقود التي لها علاقة بمدونة الأسرة، والمحررات العرفية المتعلقة بالضمانات الشخصية أو العينية المدنية أو التجارية، ما عدا المحررات المنجزة لأغراض مهنية.

وقد ميز القانون رقم 53.05 في الإيجاب أيضا بين العرض الملزم الذي يبقى ساريا إلى غاية انتهاء الأجل المحدد، والعرض المطلق الذي يظل فيه الموجب ملتزما بعرضه طالما بقي الولوج إلى مضمون العرض متيسرا بطريقة إلكترونية) 4-65. لكن متى يتم إبرام العقد الإلكتروني وأين؟

اشترط الفصل 5-65 لصحة التعاقد الإلكتروني أن يكون من أرُ سل إليه العرض الموجب له قد تمكن من التحقق من تفاصيله الإذن و السعر وباقي الشروط الأساسية، وبعد تصحيحه للأخطاء المحتملة، يقوم بتأكيد الإذن والتعبير عن القبول، ويجب على الموجب له الإشعار دون تأخير غير مبرر بتسلمه قبول العرض؛ كما أكدت الفقرة الثالثة من نفس الفصل بأن العارض خلال الفترة الزمنية التي يتوصل فيها بالرد ،فإن القابل يصبح ملزما بشكل لا رجعة فيه، لكن هذا التوصل الفعلي لا يتحقق إلا إذا كان بإمكان القابل الولوج إلى المعطيات التي وافق عليها.

وبالنتيجة فإن زمان الانعقاد هو الوقت الذي توصل فيه العارض برد القابل بشرط إعلامه لهذا الأخير بأنه تسلم القبول داخل الأجل المناسب.

أما بخصوص مكان إبرام العقد الإلكتروني فيستنتج من خلال مقتضيات الفقرة الثالثة من الفصل 4-65 التي تتحدث عن وقت الإبرام، بأن العقد ي تم في المكان الذي يتسلم فيه القابل الإشعار الذي يؤكد توصل العارض بمضمون القبول.

 

وجدير بالتأكيد في ختام هذه النقطة أن المشرع أضفى على الوثائق المحررة على دعامة إلكترونية نفس قوة الإثبات التي للوثائق المحررة على الورق.

ث-  التعاقد بالوكالة :

عرف المشرع المغربي الوكالة بموجب الفصل 879 من ق.ل.ع الذي جاء فيه: الوكالة عقد بمقتضاه يكلف شخص شخصا آخر بإجراء عمل مشروع لحسابه. ولذلك فإنه يشترط لصحة التعاقد بالوكالة:

-       حلول إرادة الوكيل محل إرادة الأصيل: الوكالة تتضمن اتفاق صريح أو ضمني على أن يكون للوكيل مطلق الحرية في التصرف ما لم يشترط الموكل غير ذلك أو كانت الوكالة خاصة، حيث تنحصر صلاحيات الوكيل فيما وُكل من أجله. ورغم أن الوكيل يظهر في التصرف كأنه طرف مستقل يتعاقد باسمه الخاص لا باسم الموكل، ورغم أن القانون اشترط في الموكل كمال الأهلية، إلا أنه اكتفى في الوكيل ببل وغ سن التمييز فقط، وبذلك فإن الوكيل يحق له أن يجري لحساب غيره ما يعجز عن إجرائه لنفسه.

-       ضرورة تقيد الوكيل بتعليمات الأصيل: الأصل أن الوكيل في نيابته عن الموكل يقتصر دوره على تمثيله فيما سطره له من مهام عامة أو خاصة، ولا يجوز له تجاوزها إلا في حالات استثنائية: إذا أقرها الموكل ولو ضمنيا، إذا استفاد الموكل من التصرف، إذا أبرم الوكيل التصرف بشروط أفضل مما تتضمنه تعليمات الموكل، إذا كان الفرق يسيرا يتُسامح في تجاوزه عرفا أو في التجارة.

-       ضرورة بيان الوكيل لهويته القانونية: يتوجب على الوكيل أن يبن في جميع التصرفات القانونية التي يبرمها بموجب الوكالة صفته القانونية كوكيل، وفي حالة إغفاله ذلك وإيراد اسمه الشخصي دون صفته كوكيل فإن التصرف يعتبر ملزما له كما لو أنه تصرف باسمه ولحسابه الخاص، حيث تبقى آثار الوكالة منحصرة بينه وبين موكله، أما الغير المتعاقد معه فلا تربطه أية علاقة قانونية بالأصيل.

 نشير في ختام هذه النقطة إلى أنه رغم أن المشرع المغربي لم يوفر حلا لمسألة تعاقد الوكيل مع نفسه بموجب الوكالة، إلا أنه طبقا للقواعد العامة، لاسيما حماية استقرار المعاملات والمنطق القانوني الذي يفرض استحضار عوامل الريبة والشك التي تنتاب هذا النوع من التصرفات، مما يفضي لعدم جواز هذا التصرف، ويُلحق بذلك النيابة عن طرفي عقد في نفس الوقت، بأن يعبر عن الإيجاب ويعبر عن القبول، فيكون قد أبرم العقد بمفرده.

 

المطلب الثاني : أشكال التعاقد التمهيدية :

لسبب أو لآخر قد لا يتمكن المتعاقدين من إبرام العقد النهائي فورا، فيلجآن إلى بعض أشكال التعاقد التمهيدية، والتي من أبرزها :

 

الفقرة الأولى : التعاقد بالعربون :

أولا : مفهوم العربون :

يعُد العربون من أهم الأدوات القانونية لحماية حقوق المتعاقدين، لدا فقد عرفه المشرع المغربي في الفصل 288 من ق.ل.ع الذي بأنه: هو ما يعطيه أحد المتعاقدين للآخر بقصد ضمان تنفيذ تعهده. وقد تنازع تعريف العربون مدرستان الأولى ذات أصل لاتيني ترى أن العربون مجرد أداة عدول عن التعاقد، يمكن بمقتضاها لكل من المتعاقدين أن يتراجعا مقابل فقد من أعطاه أو رده مضاعفا ممن تسلمه.

أما المدرسة الثانية فذات أصل جرماني وترى أن العربون علامة على إبرام العقد، وأي تراجع عن التنفيذ يستوجب الفسخ مع ثبوت الحق في التعويض عن الضرر الذي تقدره المحكمة.

 

ثانيا: أحكام التعاقد بالعربون :

وواضح أن المشرع المغربي خلافا لجل التشريعات العربية تأثر بمبادئ النظرية الجرمانية، من خلال الفصلين 289 و290 من ق.ل.ع، إذ ورد في الأول أنه: إذا نفذ العقد خصم مبلغ العربون مما هو مستحق على من أعطاه. فمثلا إذا كان من أعطى العربون هو المشتري أو المكتري، خصم من ثمن البيع أو الكراء.

وإذا كان من أعطى العربون هو البائع أو المكري ونفذ العقد، وجب رده كما يجب رد العربون أيضا، إذا ألُغي العقد بتراضي عاقديه. 

وهذا يدل على أن المشرع المغربي أخذ بالعربون كعلامة على إبرام العقد، واعتبر دفع العربون تعاقد حقيقي، حيث اعتبر جزءا من الثمن أو السومة الكرائية وجب خصمه من، كما اعتبر أداة التزام في عاتق المشتري أو المكتري إذا كان هو من قبضه يتعين رده وتنفيذ التزامه التام بدفع الثمن أو الوجيبة الكرائية.

وإذا لم ينفذ العقد برضا الطرفين يجب رد العربون إلى دافعه، فهو ليس أداة عدول.

كما نص الفصل 290 من ق.ل.ع على أنه: إذا كان الالتزام غير ممكن التنفيذ أو إذا فسُخ بسبب خطأ الطرف الذي أعطى العربون كان لمن قبضه أن يحتفظ به ولا يلزم برده إلا بعد أخذه التعويض الذي تمنحه المحكمة إذا اقتضى الأمر ذلك. ومعنى ذلك أنه إذا استحال تنفيذ الالتزام لأي سبب كان، أو فسُخ العقد نتيجة لخطأ من دفع العربون، فإن من قبضه يحق له الاحتفاظ به، لكن ليس مقابلا لعدم تنفيذ الالتزام المستحيل ولا مقابلا لتراجع دافع العربون، وإنما يتعين عليه رده بعد قبضه للتعويض الذي تحكم به له المحكمة عما لحقه من ضرر جراء عدم تنفيذ الالتزام في إحدى الحالتين، فيمكن بذلك إجراء مُقاصة بين مبلغ العربون ومبلغ التعويض الذي تحكم به المحكمة، إذا كان التعويض أقل من العربون، يقوم برد الجزء الزائد من العربون عن التعويض، وإذا كان التعويض أكبر، يحتفظ بالعربون ويأخذ الفرق لاستكمال التعويض المحكوم به لفائدته.

 

الفقرة الثانية : عقد الوعد : 

أولا : تعريف عقد الوعد :

 يمكن تعريف عقد الوعد، عقد تمهيدي بأنه عقد يلتزم بمقتضاه أحد المتعاقدين بإبرام العقد الموعود به في المستقبل وحول موضوع متفق بشأنه متى أظهر الموعود له رغبته في التعاقد خلال مدة معينة.

ومن صوره أن يقدر المستأجر الذي أدخل تحسينات مكلفة على العين المؤجرة بأن من مصلحته شراءها، فيعمد في انتظار تجهيز ثمنها إلى الحصول على وعد من مالكها بأن يبيع له العين إذا هو أبدى رغبته في ذلك خلال أجل معين.

تجدر الإشارة إلى أن عقد الوعد قد يكون ملزما لجانب واحد إذا كان الالتزام موضوع العقد يتعهد أحد المتعاقدين فقط بتنفيذه خلال المدة المتفق عليها يسمى الواعد، حيث لا يرتب أي التزام مقابل في ذمة الموعود له. وقد يكون عقد الوعد من صنف العقود الملزمة لجانبين متى رتب التزامين متقابلين في ذمتيهما معا بأن يلتزم أحد الطرفين ببيع شيء معين إذا ما عبر المشتري عن رغبته في الشراء، كما يلتزم في نفس الوقت المشتري بالشراء إذا ما عبر البائع عن رغبته في البيع خلال الأجل المتفق عليه، فيكون كل طرف واعد وموعود له في نفس الوقت أو كما يطلق عليه بعض الفقه اسم عقد التواعد. غير أن هذا الأخير نادر الوقوع من الناحية العملية مقارنة بعقد الوعد الملزم لجانب واحد.

وجدير بالتأكيد أن المشرع المغربي لم ينظم الأحكام الخاص لعقد الوعد رغم أهميته البالغة وشيوع التعامل به خاصة في مجال التصرفات العينية العقارية، الأمر الذي يخلق متاعب جمة للقضاء الذي يعتمد في شأنه المبادئ العامة وبعض النصوص المتناثرة في ق.ل.ع.

وهكذا يستنتج من مفهوم مخالفة نص الفصل 14 من ق.ل.ع أن الوعد غير المجرد أي الوعد المحدد الموضوع والشروط والمقبول من طرف الواعد والموعود له ينشئ التزاما في ذمة الواعد.

هذا ويتعين تمييز عقد الوعد عن الإيجاب الملزم وعن العقد المعلق على شرط واقف:

- إذا كان عقد الوعد يمهد لإبرام عقد نهائي متى عبر الطرف الثاني عن رغبته في التعاقد، والإيجاب الملزم أيضا يفضي إلى إبرام العقد النهائي إذا عبر الموجب له عن قبوله للتعاقد خلال الأجل المحدد، إلا أن الوعد يعتبر عقدا قائم الذات سبق لإنشائه اقتران إيجاب الموعود له بقبول الواعد، بينما الإيجاب الملزم أي المقيد بأجل لا يرقى إلى مرتبة العقد، حيث لم يقترن بعد بالقبول.

ومن جهة ثانية فإن العقد النهائي ينعقد في الإيجاب الملزم فور اقترانه بالقبول بغض النظر عن نكول وتراجع الموجب عن إيجابه المقيد بأجل، أما عقد الوعد فلا يفضي مباشرة إلى إبرام العقد النهائي إذا تراجع الواعد عن وعده، وإنما يلزم مراجعة المحكمة لاستصدار حكم قضائي بذلك ويكون تاريخ انعقاد العقد هو تاريخ صدور الحكم.

وإذا كان كل من عقد الوعد والعقد المعلق على شرط واقف يحدثان أثرهما في تاريخ لاحق هو إبداء رغبة الموعود له في التعاقد والذي يعت بر تاريخ نشوء العقد النهائي، وتحقق الشرط الواقف في العقد الثاني الذي يعتبر بدوره تاريخ نفاذه، إلا أن عقد الوعد يتوقف حدوث أثره المتمثل في إبرام العقد النهائي على إرادة الموعود له وينشأ عقد جديد، أما في العقد المعلق على شرط واقف في آثاره مرتبطة بحدوث أمر مس تقبل محتمل لا علاقة له بإرادة الطرفين إن حدث رتب العقد أثره وإن لم يحدث لم ينفد العقد، ولا يترتب عن تحقق الشرط الواقف نشوء عقد جديد وإنما تنفيذ العقد المعلق على الشرط ليس إلا.

 

ثانيا : أركان عقد الوعد :

عقد الوعد كأي عقد وإن كان تمهيديا، لا يقوم صحيحا إلا إذا كان مستجمعا لكافة الأركان العامة للتعاقد من رضا ومحل وسبب.

وهكذا يجب أن يتفق المتعاقدين على جميع العناصر الجوهرية للعقد النهائي الذي سينبثق عن عقد الوعد كعقد تمهيدي.

كما يجب أن تكون إرادة الواعد إرادة مميزة أهلة لإبرام التصرفات القانونية وقت إبرام عقد الوعد، أما الموعود له فأهليته للتعاقد محل اعتبار في تاريخ إبرام العقد النهائي وليس التمهيدي، إذا كان ملزما لجانب واحد، أما عقد التواعد فيشترط فيه كمال أهلية عاقديه معا وقت إبرامه.

إضافة طبعا إلى ضرورة خلو الإرادة من أي عيب يشوبها من عيوب الرضا من غلط أو تدليس أو إكراه، وذلك وقت صدور الوعد. إلى جانب الأركان العامة، فإن طبيعة عقد الوعد كعقد تمهيدي يوطئ لإبرام العقد النهائي خلال المدة المتفق عليها، يجعله عقدا مؤقتا بطبيعته، الأمر الذي يحتم توافر ركن خاص في هذا النوع من العقود هو تحديد مدة الوعد، والتي يبقى خلالها التزام الواعد قائما، على أن يتحلل من هذا الالتزام ويسقط الوعد فور انصرام المدة إذا لم يعبر الموعود له عن رغبته في إبرام العقد النهائي خلالها.

وبالنتيجة، فحسب بعض الفقه يعتبر عقد الوعد الملزم لجانب واحد باطلا إذا خلى من تحديد المدة، باعتبارها ركن خاص فيه، أما إذا كان ملزما لجانبين فإنه لا يعتبر عقد وعد أو تواعد وإنما في حقيقته عقدا نهائيا مرتبا لجميع آثاره دون أدنى اعتبار للفظ المستعمل في تسميته.

ونعتقد خلافا لهذا الرأي الفقهي، أن عقد الوعد باعتباره عقدا تمهيديا فقط لا يمكن أن يكيف على أنه عقدا  نهائيا لاختلاف مضمون العقدين، فالوعد موضوعه هو التعهد بتنفيذ الوعد بإبرام العقد النهائي ،أما العقد النهائي فيتحدد في ضوء طبيعته وموضوعه بيع أو إيجار أو عمل أو قرض أو مقاولة ،....لذلك فلا يمكن التسليم بهذا الطرح واعتبار عقد التواعد الخالي من تحديد المدة عقدا نهائيا، بل الصواب في رأينا هو اعتباره عقدا باطلا، لأن المدة ركن خاص في الوعد كعقد تمهيدي، وتخلف الركن في التعاقد سواء أكان خاصا أم عاما يرتب بطلان الالتزام.

ويضيف بعض الفقه اقتباسا من بعض التشريعات التي نظمت الأحكام الخاصة بهذا العقد ركن خاص آخر، وهو ركن الشكلية متى كان يمهد لإبرام عقد نهائي شكلي.

غير أننا لا نوافق هذا الرأي، لأن الشكلية ركن خاص لا يتقرر إلا بنص خاص، كما ان الشكلية استثناء من الرضائية والاستثناء لا يقاس عليه، والحال أنه أمام سكوت المشرع عن تنظيم عقد الوعد لا يمكن التسليم بهذا الشرط في ظل القانون المغربي.

الفقرة الثالثة : العقد الابتدائي :

 يعتبر العقد الابتدائي أبرز عقد في إطار العقود التمهيدية والأكثر تداولا، خاصة في مجال البيوع العقارية الممولة بواسطة قرض بنكي وكذا في البيوع المنصبة على عقارات في طور الإنجاز، لأن هذين  الصنفين من العقود يكون فيهما الإبرام المباشر للعقد النهائي غير ممكن لأن المشتري الذي يرغب في أخذ قرض يمول به عملية الشراء لا يملك الثمن اللازم لإبرام العقد النهائي مباشرة، وإنما هو في حاجة إلى عقد ابتدائي يستند عليه لسلوك إجراءات القرض البنكي، كما أن العقار الذي هو في طور الإنجاز البائع لا يمكنه إبرام عقد البيع النهائي والحال أن العقار لم يكتمل بناؤه ولم يحصل بعد على رخصة السكن، لذا غالبا ما يقوم الموثق بإبرام عقد ابتدائي يتضمن جميع شروط العقد النهائي الذي يثبت حقوق والتزامات الطرفين ،في انتظار جاهزيتهما لإبرام العقد ال نهائي.

وبالتالي، فإن العقد الابتدائي هو العقد الذي يتفق بموجبه الطرفين على جميع الشروط الأساسية للتعاقد مع تحديد أجل لإبرام العقد النهائي، وذلك لمواجهة الاعتبارات التي تحول دون الإبرام الفوري للعقد النهائي.

ونظرا للبس الذي قد يكتنف التمييز بين العقد الابتدائي وعقد الوعد، فإننا نقدم المقارنة التالية:

من مظاهر التشابه بين العقدين أن كلا منهما يعتبر عقدا قائم الذات، يتطلب نشوئه صحيحا توافر جميع الأركان العامة للتعاقد، مع إضافة ركن خاص فيهما معا وهو لزوم تحديد مدة أو أجل لإبرام العقد النهائي، لأن كلاهما عقد تمهيدي، العقد التمهيدي بطبيعته مؤقت ولا يمكن أن يكون مؤبدا.

كما يتميزان معا بأن آثارهما متوقفة على تنفيذ الالتزام المتمثل في إبرام العقد النهائي. وأيضا فإن تراجع الواعد عن تنفيذ وعده أو تراجع أحد طرفي العقد الابتدائي عن تنفيذ التزامه يسمح للطرف الثاني بمراجعة المحكمة لاستصدار حكم يكون بمثابة العقد النهائي.

بيد أن من أهم مظاهر الاختلاف بينهما، أن عقد الوعد يمكن أن يكون ملزم للطرفين أو ملزما لجانب واحد، أما العقد الابتدائي فالأصل فيه أنه ملزم لجانبين. وبالتالي فإن الواعد يظل ملتزما بوعده طيلة مدة الوعد إلى ان يعبر الموعود له عن رغبته في إبرام العقد النهائي، أما في العقد الابتدائي فإنه خلال مدته المحددة يكون كلا المتعاقدين ملتزمين بإبرام العقد النهائي عند حلول أجله.