الفصل الثاني: تقنيات توظيف المعرفة القانونية
- 👈 منهجية تفسير وتحليل النص القانوني (مبحث أول)
- 👈 منهجية التعليق على حكم أو قرار قضائي (مبحث ثان)
- 👈 منهجية تقديم المعرفة القانونية في شكل وضع استشارة قانونية أو إيجاد حل لنازلة ما (مبحث ثالث).
المبحث الأول : منهجية تحليل النص القانوني
يُراد بالنص القانوني موضوع التحليل المادة أو الفصل التشريعي أو التنظيمي بالمعنى الدقيق للكلمة، كما قد يُراد به أي نص ذا محتوى قانوني، من قبيل القول الذي يؤسس لرأي أو مذهب فقهي قانوني حول مسألة معينة باعتبارها عملا فكريا؛ كما قد تعرض للتحليل قاعدة من القواعد العامة للقانون، أو قاعدة من قواعد المنطق القانوني مستقلة أو في علاقتها بنص تشريعي ما.المطلب الأول: آليات تحليل النص القانوني
تحليل النص القانون هو توضيح معناه من خلال مقتضياته بالتعرف على ما تحتويه من أحكام، ذلك لأن النص القانوني عادة ما يُصاغ بِلُغة قانونية محضة في شكل مختصر ومُركز، الأمر الذي يحيطه أحيان بالغموض.
أما تفسير النص القانوني فيُراد به تحديد المضمون الحقيقي للقاعدة القانونية بالكشف عن نطاق تطبيق أحكامها، وإيضاح ما يكتنف هذه الأحكام من غموض، أو يعتريها من نقص، ورفع ما قد تتضمنه من تناقض بين أجزائها، أو ما قد تحتويه من تعارض بينها وبين قواعد قانونية أخرى.
الفرع الأول : طرق تفسير النص القانون
أولا: الالتصاق بحرفية النص :
تجد طريقة التفسير هاته مصدرها في مدرسة الشرح على المثون أو الالتزام بحرفية النص، وهي تقنية لا تقوم كما قد يوحي بذلك اسمها على التفسير الحرفي لعبارات النص كلمة كلمة، وإنما يكفي المعنى المستخلص من مجموع العبارات المكونة له وبالتالي فإن العبرة بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني؛ حيث لا يمكن شرح كل عبارة على حدة وبشكل منعزل عن النص، بل يستخلص معنى العبارات المتراصة وتستخرج دلالات الجملة أو الفقرة بعد مقابلتها بباقي الجمل والفقرات والتوفيق بينها.
ثانيا: البحث عن فحوى النص :
جدير بالتأكيد أنه لا يُعمل بهذه الطريقة إلا إذا لم تسعف حرفية النص في فهمه، كما لا يمكن الركون إليها إلا في المواد القانونية التي يسمح بالتوسع في تفسيرها.
وذلك على اعتبار أن النص القانوني المقيد والدقيق المعنى بحكم مادته، كما هو الشأن بالنسبة للمادة الجنائية المنظمة للتجريم والعقاب، لا يجوز التوسع في تفسيرها، ذلك أن السماح بالتأويل من شأنه الخروج عن المعنى الحقيقي المنسجم مع السياسة التشريعية، ولا يصح تبعا لذلك البحث عن فحوى النص وروحه في هذه الحالة، وإنما يُلْتَزَمُ بحرفيته مع التقيد بتفسير ضيق.
- أ- إشارة النص : يقصد بالمعنى المستفاد من إشارة النص، ذلك المعنى الذي لا يفهم من العبارات المكونة لها، وإنما باعتماد مستلزماته وما تفضي إليه وما تشير إليه من معنى وذلك بناء على ما تتبادر لذهن المفسر من معاني لا تبرز ظاهريا أثناء قراءة ألفاظه، حيث يستخلص تلك الإشارات وما تدل عليه من معاني بفضل تكوينه القانوني.
- ب- دلالة النص : التفسير هنا يتجاوز عبارات النص وما تشير إليه من معنى، من خلال استنتاج دلالة النص بالبحث عن مفهوم الموافقة أو مفهوم المخالفة كما يلي:
- مفهوم الموافقة : إن إعمال مفهوم الموافقة يقضي بتطبيق حكم المنطوق به على المسكوت عنه لاتحادهما في العلة؛ فإذا كانت واقعة معينة منظمة بنص قانوني صريح، ثم وجد المفسر أن واقعة أخرى مماثلة للأولى في العلة، غير أن المعنى الحرفي للنص لا يشملها، قام بتطبيق حكم الأولى على الثانية.
- مفهوم المخالفة : يتم إعمال مفهوم المخالفة كتقنية للتفسير بناء على دلالة النص، متى تبين أن الواقعة غير المشمولة بالتنظيم مناقضة لتلك التي أتى على ذكرها النص، إذا كانت روحه تسمح بتطبيق عكس الحكم بوجود نقيض العلة ويقضي التفسير بإعمال مفهوم المخالفة إضفاء خلاف الحكم الوارد بالنص إذا صح إعمال نقيض مقتضياته.
- ت- دلالة الاقتضاء : يراد بدلالة الاقتضاء ما يقتضيه النص القانوني ولا يستقيم معناه إلا بتقديره، فبقراءة النص لا يظهر المعنى المستنتج اقتضاء ، لكن معناه لا يستقيم إلا بتقدير ذلك المعنى الاحتمالي.
وتعتمد هذه الطريقة على محاولة الكشف عن الإرادة الحقيقية أو المفترضة للمشرع:
- الإرادة الحقيقة للمشرع : وتستنتج من خلال العبارات التي يحملها النص باستخدام قواعد اللغة وقواعد المنطق كما يمكن الاستعانة في الاستدلال عليها بالأعمال التحضيرية للقانون والمناقشات البرلمانية.
- الإرادة المفترضة للمشرع : هنا لا يبحث المفسر عن الإرادة الحقيقية بل على التوجه المفترض للمشرع خلال سنه للنص، وذلك باستحضار الظروف والملابسات الاجتماعية والاقتصادية التي واكبت صدوره أو كانت السبب في سنه مع استحضار السياسة التشريعية العامة والفلسفة التشريعية.
أولا : التفسير التشريعي :
وهو التفسير الذي يصدر عن المشرع نفسه في نص لاحق يسمى قانونا تفسيريا؛ حيث قد يكتنف نص قانوني ما من الغموض ما يؤدي إلى اختلاف بين في تأويله، متى كانت عباراته حمالة وجوه متعارضة، ولا يمكن التوفيق بينها، الأمر الذي قد يفضي إلى صدور أحكام قضائية متعارضة في شأن نفس النزاع حول تطبيقه، مما يدفع المشرع إلى التدخل لإصدار نص قانوني واضح الدلالة بعبارات لا لبس فيها يفسر النص الغامض، ويكون ملزما لجميع المحاكم. ليس هذا فحسب بل إن القانون التفسيري يستثنى من قاعدة عدم رجعية القانون، ويسري بأثر رجعي لإصلاح ما أفسده القانون الغامض الذي صدر في شأنه.
ثانيا : التفسير القضائي :
يُطلق نعث القضائي على التفسير الذي تضفيه المحكمة على النص القانوني خلال تطبيقه على النازلة التي تبت فيها؛ وبذلك فإن هذا التفسير تُضَمّنه المحكمة في حكمها أو قرارها الفاصل في النزاع، ويكون التفسير المذكور محل اعتبار متى تعلق بإعطاء معنى واضحا لنص قانوني غامض، وكان لتأويلها لهذا النص تأويلا منطقيا وتطبيقه على الواقعة التي تبت فيها تطبيقا سليما، حيث تخضع في هذا الجانب محاكم الموضوع بدرجتيها ابتدائية واستئنافية وبمختلف اختصاصاتها النوعية ابتدائية، إدارية، تجارية...) لرقابة محكمة النقض باعتبارها محكمة قانون.
ثالثا : التفسير الفقهي :
هذا النوع من التفسير هو ما يصدر عن فقهاء القانون المتخصصين في دراسته والمتمكنين من نظرياته ومفاهيمه، من خلال ما يُضَمِّنُونَهُ في مؤلفاتهم ودراساتهم من تفسيرللقانون وهو ايضا تفسير لئن كان غير ملزم للقضاء، إلا أنه جرى عمل المحاكم على الأخذ بما استقر عليه تفسير كبار فقهاء القانون، حيث يؤثّر رأي الفقه في تغيير موقف القضاء من مسألة خلافية معينة، وقد تنبني الاجتهادات القضائية لمحكمة القانون على التفسير الفقهي.
رابعا : التفسير الإداري :
ويتجلى في التوجيهات والتعليمات التي توجهها الإدارة إلى موظفيها في شكل مناشير أو دوريات أو مذكرات لتفسير القانون الذي ينظم مجال عملهم الإداري وتوضيح كيفية تطبيقه، وهو تفسير غير ملزم إلا للموظفين الذين وجه إليهم.
المطلب الثاني: الخطوات العملية لتحليل النص القانوني
الفرع الأول: القواعد المنهجية لتحليل النص القانوني
أولا : التحليل الشكلي للنص القانوني
يتطلب التحليل الشكلي للنص القانوني قراءة النص أفقيا من الخارج) وجمع كل المعلومات التي تعد أساسية، والتي يُعتمد عليها لتكون أرضية و مدخلا للتحليل، وذلك من خلال تبيان هوية النص ومرجعيته، وكذا طبيعته، حتى يسهل على الباحث فهم النص الذي هو بصدد الاشتغال عليه وتتطلب الدراسة الشكلية للنص تحديد ما يلي:
أ- مضمون النص القانوني :
تحديد مضمون النص يكون من خلال عرض محتواه أي ما ورد به من مقتضيات قانونية؛ وذلك باستخدام صيغة عرض واضحة، مثل: تنص المادة 6 من م.ت، أو جاء في الفصل 230 من ق.ل.ع، أو تقضي المادة الأولى من ق.م.م....
ب موقع النص القانوني :
من خلال هذه العملية نقوم بتعيين دقيق لموضع النص القانوني محل الدراسة في الإطار القانوني الذي ينتمي له تحديدا نافيا لكل لبس أو جهالة؛ وقد يكفي في هذا الإطار ذكر رقم المادة أو الفصل في إطار القانون أو المدونة الوارد بها مثلا الفصل 443 من قانون الالتزامات والعقود، أو المادة الأولى من مدونة الشغل.
وأحيانا ولغاية التحليل الدقيق للنص في علاقته بنصوص قانونية أخرى واردة في نفس الإطار القانوني، قد لا يكتفي الباحث بذكر رقمه، بل موضع النص تحديدا في أي باب وأي قسم وأي كتاب من القانون أو المدونة المعنية.
ت- بنية النص القانوني :
إن البنية أو البناء أو الهيكل الخارجي للنص قد تكون له دلالة معينة من حيث تراتبية الفقرات المكونة للنص الواحد، وكمثال على ذلك ما جاء في الفصل 85 من ق.ل.ع والمكون من ست فقرات و كل فقرة تتضمن مقتضيات لها أهميتها في البناء القانوني للأحكام، حيث إن هناك فقراته خصصت للحديث عن بعض أنواع المسؤولية عن فعل الغير كمسؤولية المختلفة، وعند تحليل بنية هذا النص نقول أنه يتكون من ست فقرات:
الفقرة الأولى تبدأ من ". وتنتهي عند ".
الفقرة الثانية: تبدأ منك ". ." و تنتهي عند : ........
ثانيا: التحليل الموضوعي للنص القانوني
ويتم من خلال القراءة المتأنية للنص باعتماد تقنيات التحليل الداخلية والخارجية التالية:
أ- التركيبة اللغوية والنحوية للنص (تحليل داخلي)
وذلك عبر دراسة العبارات التي استخدمها المشرع في النص من خلال:
- فرز المصطلحات القانونية عن المصطلحات العادية.
- استخراج وتحليل الكلمات المفاتيح.
- ويجب الانتباه إلى أسلوب النص، ذلك أن حرفي "إذا" و "إنْ" مثلا تفيدان الشرط؛ و عبارة "حالا" تعني عدم اقتران الالتزام بأجل معين...
- استخراج أدوات الربط أو حروف الجر الواو - أو - الفاء - من - ثم - عن - على...) مع توضيح مغزى استعمال حرف جر تحديدا دون غيره، فلك حرف عطف دلالة واستعمال في اللغة.
- استخراج الكلمات التي تؤسس لنظريات فقهية أو قواعد قضائية معروفة مثل: النظام العام الأمن العام، قرينة البراءة، حياد القاضي..
من البديهي القول بأن النص القانوني ليس عنصرا منعزلا بذاته، وإن كانت له استقلاليته، فهو جزء من منظومة قانونية مترابطة يكمل بعضها البعض، و يفسر بعضها البعض، بحيث قد لا يتأتى الفهم السليم للنص إلا في ضوء محيطه القانوني، وذلك عبر ثلاثة مستويات
- من أعلى النص : عن طريق البحث في الفلسفة التشريعية، أي ما هي الأسباب والدوافع التي جعلت المشرع يتدخل لتنظيم الموضوع محل النص.
- بالموازاة مع النص : فإذا كان النص يؤسس لقاعدة قانونية يتعين تحديد الاستثناءات التي ترد عليها، وإن كان يشكل استثناء يجب التعريف بالقاعدة التي يعتبر استثناء لها. كما يجب التعريف بالتدابير أو الآراء المماثلة لتلك التي يكرسها النص.
- من أسفل النص : ويقصد بالتحليل من أسفل النص تقديم التفسيرات والتأويلات والانتقادات الفقهية للنص، والبحث في التفسير القضائي للنص؛ والبحث أيضا في الآثار القانونية والاقتصادية والاجتماعية للنص.
كما هو الشأن بالنسبة لتحرير أي موضوع، فإن منهجية تحرير تحليل النص القانوني تتكون من مقدمة وعرض وخاتمة.
أ- المقدمة :
- تأطير موضوع النص وذلك من خلال:
- تستهل المقدمة بجملة أو جملتين لتقديم الإطار العام للنص.
- تحديد طبيعة النص (نص فقهي أو تشريعي...).
- تحديد مصدر النص الفقهي أو التشريعي.
- نقل النص إذا كان مقتضبا، أما إذا كان طويلا فيكفي التعريف بمحتواه أو المبدأ القانوني الذي يتضمنه.
- طرح الإشكال الأساسي للنص.
- الإعلان عن تصميم التحليل.
يُستهل العرض بعنوان المطلب أو الفرع أو الفقرة الأولى التي أُعلن عنها في المقدمة والتي يمكن بدورها التمهيد لها وتفريعها إلى أجزاء فقرات أو أولا ثانيا أو (أ) و (ب) وهكذا)؛ على أن يراعى ما يلي:
- يجب استحضار جميع تقنيات وآليات البحث والتحليل والتفسير التي أوضحناها فيما تقدم، واستخدام ما يصلح منها لتحليل النص القانوني الذي بين يدي الباحث.
- التقسيمات الرئيسية كما التقسيمات الفرعية يوضع لها عناوين يشترط فيها أن تكون دالة ومعبرة عن محتواها.
- الحرص على تحقيق التوازن الكمي والشكلي بين التقسيمات.
- ضرورة الاستعانة في تحليل النص بما يتوفر عليه الباحث من آراء فقهية واجتهادات قضائية في الموضوع.
كما سبق التأكيد عليه فإن الخاتمة في علم المناهج القانونية لا يمكن أن تكون عبارة عن تلخيص لما ورد بالعرض، ذلك أن الخاتمة في المادة القانونية تعتبر جزءا محل اعتبار، ففي تحليل النص القانوني تتضمن الخاتمة الجواب على الإشكال أو الإشكالات الأساسية التي يطرحها النص، والسابق الإعلان عنها في المستوى الإشكالي بالمقدمة؛ أما إذا كان الباحث قد أجاب عن الإشكال الأساسي خلال تحليل ومناقشة الموضوع، من خلال الخلوص في كل جزئية إلى حل؛ فإن الخاتمة تعتبر فرصة لإبداء الباحث رأيه، أو تقديم مستنتجات ذات أهمية توضح مكامن القوة ومكان الضعف في النص موضوع التحليل؛ وكذا في تقديم اقتراحات من أجل تجاوز الخلل الذي يعرفه النص، وذلك في شكل مقترح تعديل أو مراجعة إن على مستوى الصياغة أو على مستوى الأحكام، مع إمكانية طرح صيغة بديلة.
المبحث الثاني: منهجية التعليق على حكم أو قرار قضائي
حتى يتمكن الطالب من اكتساب مهارات التعليق على الحكم والقرار القضائي، لابد له من التحضير للأمر جيداالمطلب الأول: التحضير للتعليق على حكم أو قرار قضائي
الفرع الأول: مكونات الحكم والقرار القضائي
نص الفصل 50 من قانون المسطرة المدنية على البيانات اللازم أن تشتمل عليها جميع الأحكام التي تصدر عن قضاء الموضوع الابتدائي و الاستئنافي)، كما حدد الفصل 365 من قانون المسطرة الجنائية البيانات الإلزامية التي تتضمنها الأحكام أو القرارات التي تصدر في المادة الجنائية تحديدا، وحدد الفصل 375 من قانون المسطرة المدنية العناصر المكونة للقرارات الصادرة عن محكمة النقض.
وبالرجوع لهذه الفصول نجد أن هناك بيانات يلزم إدراجها في جميع الأحكام والقرارات أيا كان نوع أو درجة المحكمة التي تصدره وهي كالتالي:
- أن تحمل في رأسها المملكة المغربية و عبارة باسم جلالة الملك وعبارة طبقا للقانون؛
- رقم الملف وتاريخ صدوره؛
- اسم القاضي (أو (القضاة أو المستشارين الذين أصدروا الحكم، واسم ممثل النيابة العامة عند حضوره، واسم كاتب الضبط؛
- أسماء الأطراف الشخصية والعائلية وصفاتهم ومهنهم وموطنهم أو محل إقامتهم،
- وكذا عند الاقتضاء أسماء وصفات وموطن الوكلاء؛
- منطوق الحكم.
- الإشارة إلى حضور أو تخلف الإطراف مع شواهد التسليم؛
- الاستماع إلى الأطراف الحاضرين ووكلائهم وكذا مستنتجات النيابة العامة عند الاقتضاء؛
- مستنتجات الأطراف مع تحليل موجز لوسائل دفاعهم والتنصيص على المستندات التي المدلى بها والمقتضيات القانونية المطبقة؛
- تنص الأحكام على أن المناقشات قد وقعت في جلسة علنية أو سرية وأن الحكم صدر في جلسة علنية؛
- وقائع النزاع؛
- التعليل فجميع الأحكام والقرارات يجب أن تكون معللة؛
- تصفية المصاريف القضائية وتحديد مدة الإكراه البدني عند الاقتضاء.
- الاسم الشخصي والعائلي للمتهم وتاريخ ومكان ولادته وقبيلته وفخذته ومهنته ومحل إقامته وسوابقه القضائية ورقم بطاقة تعريفه عند الاقتضاء؛
- بيان الوقائع موضوع المتابعة وتاريخ ومكان اقترافها؛
- حضور الشهود والخبراء والتراجمة عند الاقتضاء؛
- بيان مختلف أنواع الضرر التي قبل التعويض عنها في حالة مطالبة الطرف المدني بالتعويض عن الضرر الحاصل بسبب الجريمة.
- وسائل النقض المثارة في عريضة الطعن بالنقض؛
- مستنتجات الأطراف حول وسائل الطعن بالنقض؛
- تلاوة التقرير والاستماع إلى النيابة العامة حول وسائل الطعن بالنقض؛
- أسماء المدافعين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض والإشارة عند الاقتضاء إلى الاستماع إليهم.
أولا : الديباجة :
وهو تصدير الحكم وعادة ما يخصص له الصفحة الأولى من الحكم أو القرار برمتها، وتتضمن بيانات عن المحكمة المصدرة للحكم وعبارة "باسم جلالة الملك وطبقا للقانون"، ورقم ملف الدعوى المتكون من رقم ترتيبي للملف بالمحكمة، ورمز يشير إلى موضوع الدعوى، وتشير الديباجة أيضا إلى رقم الحكم أو القرار وتاريخ صدوره؛ واسم القاضي أو الهيئة القضائية التي أصدرته واسم كاتب الضبط، وأيضا اسم ممثل النيابة العامة إن كانت ممثلة، ثم أسماء طرفي أو أطراف الدعوى وعناوينهم و أسماء دفاعهم ( يذكر اسم المحامي وهيئة المحامين التابع لها الاسم متبوع بـ محامي بهئية القنيطرة مثلا).
ثانيا : الوقائع :
ويقصد بها التحديد الدقيق لموضوع النزاع في إطار الأحداث المواكبة لنشوب الخصومة: من تصرف قانوني كالبيع و الكراء...، أو واقعة قانونية كالفعل الضار ...؛ أو جريمة من ضرب وسرقة ونصب وقتل....
ثالثا : الطلبات والدفوع :
عادة ما لا تميز الأحكام والقرارات بين الوقائع والطلبات والدفوع، فتدرجها في نفس الجزء المتعلق بالوقائع، حيث تقوم فيه بسرد الوقائع وفي نفس الوقت تبين طلبات المدعي، أيضا مختلف الدفوع التي يعبر عنها كل طرف في الدعوى في مذكراته الجوابية والتعقيبية، لتفنيد ورد طلبات وحجج ومستندات خصمه.
رابعا : التعليل :
يتعين على الحكم في هذا الجزء أن يجيب على جميع الطلبات والدفوع، وذلك بإقرار ما كان منها موافقا للقانون، ورد ما يخالفه. فالقاضي المُقَرِّرُ في هذا الجزء من الحكم يناقش من جهة أولى الأساس القانوني لكل طلب أو دفع تقدم به أحد الأطراف، وكل إغفال لأحدها يعتبر نقصا في التعليل مُوازِ لانعدامه؛ وذلك في ضوء النصوص القانونية التي تنطبق على كل جزئية في الدعوى؛ ومن جهة ثانية على القاضي أن يعلل توجهه لترجيح كفة أحد الخصوم عن الأخرى، أن يبين الأسباب والأساس القانوني الذي استند عليه.
خامسا: المنطوق :
يراد بمنطوق الحكم أو القرار ما انتهى إليه القاضي بعد التأمل أو الهيئة القضائية بعد المداولة من قول فاصل في النزاع كلا أو جزءا، مضمونا أو شكلا، نهائيا أو تمهيديا، موضوعا أو استعجاليا.
المطلب الثاني: تحرير التعليق على الحكم أو القرار القضائي
خطوات تحرير التعليق على القرار
أولا: المقدمة :
يتعين العناية جيدا بالمقدمة، فمن خلالها يستطيع القارئ تكوين فكرة أولية عن مدى إلمام الطالب الباحث أو المُعلق عموما بالمادة القانونية موضوع التعليق، وإضافة لإبراز المقدمة لمدى تحكم المعلق في الموضوع.
وتُستهل المقدمة بعرض موضوع المسألة القانونية محل التعليق في جملة أو جمل قليلة، كعرض القاعدة القانونية بموضوعية دون الكشف عن الحل منذ البداية، حتى وإن كان واضحا ؛ يعقبها التعريف ببيانات القرار وذلك بتحديد طبيعة الحكم أو القرار هل هو: مدني أو تجاري أو جنائي أو اجتماعي، وتحديد الجهة القضائية مصدرته، مع تدوين مراجعه من رقم الحكم وتاريخ صدوره ورقم الملف الصادر في شأنه؛ ونمر بعدها إلى تلخيص القضية في فقرات متماسكة، من خلال سردٍ مُختصر لكلٍ من الوقائع والإجراءات القضائية، ليطرح المُعلق بناءً على ما تقدم الإشكال أو الإشكالات القانونية الأساسية التي يُثيرها القرار، ويُعلن في نهاية المقدمة على التصميم الذي سيُعتمد في العرض أو تقسيم الموضوع.
ثانيا: العرض :
كما هو الشأن بالنسبة لمنهجية تحليل نص قانوني فإن عرض التعليق على القرار يتقيد فيه بما أعلن بالتقسيم الرئيسي للمقدمة ويقوم المعلق في كل نقطة فرعية من نقاط الخطة بمناقشة جزء من المسألة القانونية التي يعالجها القرار، مع إبداء الرأي في الحل القانوني للنزاع، حتى يكون التعليق موضوعيا وشخصيا.
أ- الدراسة الموضوعية للقرار :
تنطلق الدراسة الموضوعية للقرار من الأساس القانوني أو الأسباب الواردة بالتعليل، والتي يُبرهن من خلالها القرار على سلامة ما ذهب إليه من تطبيق نص قانوني بعينه على تصرف قانوني أو واقعة محددة ؛ ومقارنة هذا التعليل بما خلص إليه القرار في منطوقه كحكم أو كنتيجة.
ب الدراسة الشخصية للقرار :
تتأسس هذه الدراسة على منح حكم قيمي للحل القانوني الذي جاء به القرار، وذلك من خلال المناقشة النقدية والبحث في الآثار:
من حيث المناقشة النقدية :
- هل اجتهاد القاضي موافق للمنطق القانوني أم مناقض له؟
- هل اجتهاد القاضي مطابق للقواعد العامة والمبادئ الراسخة للقانون أم يخرقها دون أن يشكل استثناء لها؟
- هل اجتهاد القاضي ملائم لما استقر عليه الاجتهاد القضائي، وخاصة ما أخذت به وتبنته محكمة النقض باعتبارها محكمة قانون والمسئولة عن توحيد الاجتهاد القضائي لمحاكم الموضوع؟
- هل الحل الذي تبناه القرار يراعي مصلحة ما يهدف إلى حمايتها؟ وهل هذه المصلحة تستحق الحماية؟ وهل توفق في ذلك؟
- هل الحل القانوني الذي تبناه القرار يرتب آثارا تعود بالنفع على الاقتصاد الوطني.
- هل يرتب آثارا على المستوى الاجتماعي...
- يمكن للباحث أن يركز أيضا على الدور الذي يلعبه هذا القرار في تطوير الاجتهاد القضائي، وهل يمكن تطبيقه على عدة حالات أم هو قاصر على نازلة بعينه...
ليست الخاتمة ضرورية في منهجية التعليق على القرار القضائي إذا ما كان المعلق خلال مختلف نقاط التعليق يقيم بشكل أو بآخر الحل الذي قدمه القرار لحل الإشكال القانوني المطروح.
غير أنه إذا لم يتوفق في هذه الصياغة، فلا بأس من تخصيص خاتمة مقتضبة يخرج فيها المعلق بأن المسألة القانونية التي يعرض لها القرار لها حلا قانونا، ويعلن مساندته أو مخالفته له، مع اقتراح حل بديل في هذه الحالة الأخيرة.
المبحث الثالث: منهجية تقديم المعرفة القانونية
المطلب الأول: منهجية وضع الاستشارة القانونيةالفرع الأول: ماهية الاستشارة القانوني
أولا: تعريف الاستشارة القانونية :
في الاستشارة لغة قال ابن منظور وشاوَرَهُ مُشاوَرَةً و شِوَارًا، واستشاره طلب منه المشورة،... وأشار بالرأي إذا وجه الرأي......
والاستشارة مأخوذة من الفعل الرباعي الأجوف "شاوَرَ" وتُنسب للطرف المستشير فيقال شاوَرَهُ أي طلب منه المشورة؛ والإشارة تجد أصلها في الفعل الرباعي الأجوف أيضا "أشار" وتعود للمستشار ؛ فيقال لغة أشار عليه بمعنى نصحه ودله على وجه الصواب. وفي الاصطلاح القانوني الاستشارة هي: بيان حكم القانون في مسألة محددة في ضوء وقائع معينة بناء على طلب.
وقد عرفها بعض الفقه المغربي بأنها "عبارة عن تحليل قانوني يقوم به رجل القانون بخصوص واقعة تدخل في اختصاصه لإعطاء الحل الملائم بكل موضوعية وحياد". ومن جانبنا نرى بأن الاستشارة القانونية عبارة عن رأي قانوني غير مُلزِمٍ (استشاري) صادر عن رجل قانون مؤهل، لبيان الحكم القانوني الملائم لواقعة قانونية أو تصرف قانوني التُمِسَ فِيهِ نَظَرُهُ.
ثانيا: تمييز الاستشارة القانونية عن النظم المشابهة :
أ- تمييز الاستشارة القانونية عن الفتوى الشرعية :
يقصد بالإفتاء: الإخبار بحكم الله تعالى باجتهاد، عن دليل شرعي لمن سأل عنه في أمر نازل وبذلك، فإن الفتوى تتطلب إعطاء المفتي وهو العالم بالأحكام الشرعية، فيما يعرض عليه من قضايا أو نوازل مستجدة، حكم شرع الله تعالى الذي يُستنبط من الأدلة الشرعية من قرآن أو سنة نبوية شريفة؛ وفيما لا نص شرعي صريح فيه تستعمل طرق الاجتهاد من إجماع وقياس واستحسان وبالتالي، فإن الاستشارة القانونية تختلف عن الفتوى في مصادر هذه الأخيرة التي يستنبط منها المفتي، وهي مصادر الشريعة الإسلامية، أما المستشار فيبني رأيه على القانون الوضعي.
ب تمييز الاستشارة القانونية عن الخبرة :
يقصد بالخبرة عموما المعرفة ببواطن الأمور، أما من الناحية الإجرائية فإن الخبرة القضائية عمل فني يضطلع به أشخاص مؤهلون حسب الميدان الفني المطلوب (الهندسة المدنية، مختلف تخصصات الطب الطبوغرافية، الخطوط،....) بتكليف من المحكمة، يقومون بالتحقيق في نقطة تقنية ( غير قانونية، ويُستعان بأرائهم على سبيل الاستئناس.
الفرع الثاني: منهجية تقديم الاستشارة القانونية
خطوات تقديم الاستشارة القانونية
أ- ضوابط الاستشارة القانونية :
- المستشار المتخصص : الاستشارة تتطلب من جهة تحليل عميق للواقعة، وتفسير مواز للنصوص القانونية المنطبقة عليها؛ وهذا يعني أن المستشار لا يكفي فيه أن يكون رجل قانون، وإنما يجب أن يكون على علم بالمجال موضوع النازلة.
- الاستشارة بحث علمي قانوني: حيث تتطلب تعميق البحث في النقطة أو النقط موضوع الاستشارة، من خلال الوقوف على الأبحاث والمراجع الفقهية ذات الصلة المباشرة، وما توفر في شأنها من أحكام أو اجتهادات قضائية، إضافة إلى التزام المستشار بالمنهج العلمي لتحرير الاستشارة القانونية.
- الاستشارة تحليل قانونی موضوعی : يعتمد التحليل القانوني في الموضوع، وتحديد المجال القانوني العام الذي يندرج فيه (مدني، تجاري، إداري، جنائي...)، وبيان النصوص القانونية الخاصة التي تنطبق عليه، وإعطائها التكييف القانوني المناسب، لبناء الرأي القانوني وفقا لمقاربة منطقية.
- الاستشارة رأي قانوني واضح ومعلل : من السمات الأساسية للاستشارة الصراحة والوضوح في المقاربة وفي إبداء الرأي. حيث يفترض توضيح الكلمات الأساسية للنازلة وتحديد مفاهيمها القانونية، واستجلاء كل غموض قد يكتنف النصوص القانونية المنطبقة، لإعمالها بوضوح مع تجنب كل غموض في الأسلوب؛ كما يلزم اعتماد الحجة والدليل في إسناد الحكم الملائم، وبناء الرأي القانوني على أساس قانوني سليم.
- كسائر المواضيع القانونية تتقيد الاستشارة القانونية بالمنهجية العامة من مقدمة وعرض وخاتمة، إلا أن خصوصيتها في تحديد نقاط كل عنصر.
تشتمل المقدمة وجوبا على ما يلي:
- 1- بيان الإطار العام للواقعة محل الاستشارة.
- 2- عرض الوقائع : الوقائع هي مجموع الأحداث المادية والقانونية التي تكون موضوع المسألة المعروضة على المستشار ، والتي يتعين تقديم عرض موجز لها في مستهل المقدمة
- 3- تحديد المطلوب : يعتبر تحديد المطلوب أصعب نقطة في الاستشارة القانونية، فهي عملية ترجمة وقائع المسألة إلى إشكال قانوني، وتكمن صعوبتها في الانتقال السليم مما هو ملموس (الوقائع) إلى ما هو مجرد (القانون)، ونميز هنا بين احتمالين:
- الاستشارة المذيلة بأسئلة واضحة ومحددة في هذه الحالة يكتفي المستشار بإعادة صياغة المطلوب في شكل أسئلة تعبر عن المشاكل القانونية التي يبحث لها المُستَشير عن حل.
- الاستشارة الغير مذيلة بأسئلة كأن يكتفي طالب الاستشارة بعرض الوقائع وطلب الرأي القانوني المناسب، أو حالة سؤال في امتحان أو مباراة جاء بصيغة "حلل كل الجوانب القانونية" أو أجب" عن الاستشارة القانونية بالرأي القانوني الملائم".
- 4- الإعلان عن التصميم.
العرض :
- 1- تحديد الإطار القانوني بدقة :
- 2- تحليل ومناقشة النص القانوني :
لا يكفي تحديد النص القانون وإنما ينبغي إقامة الدليل على أنه الواجب التطبيق على المسألة، ولذلك يقوم المستشار القانوني بما يلي :
المقدمة:
بعد القراءة المتأنية لوقائع النازلة واستيعاب جميع حيثياتها واتضاح المجال القانوني الذي تنتمي إليه، يُشرع في تحرير المقدمة من خلال العناصر التالية:
- كل قاعدة قانونية يؤسس له نصا تتكون من عنصر أو عناصر يتعين تحليلها وتبيان طبيعتها من حيث كونها موضوعية أم إجرائية آمرة أم مكملة.
- قد يستند المستشار في تحليل وتفسير النص القانوني على ما يتوفر عليه من اجتهادات قضائية وآراء فقهية.
- كما هو الشأن بالنسبة للقاضي يستخدم المستشار طرق وتقنيات تفسير النص القانوني السابق بيانها.
- في حال عدم وجود نص قانوني ينطبق على الوقائع يتعين احترام نفس مبدأ تسلسل القواعد التي حددها المشرع.
- 3- تطبيق النص القانوني الملائم للواقعة :
عندما يصل المستشار إلى هذه المرحلة من التحرير يكون قد كوّن قناعته بانطباق نص معيّن أو نصوص قانونية معيّنة على المسألة موضوع الاستشارة، فلا يَنبغ أن يتّسم أسلوبه بالشك أو يعمد إلى طرح فرضيات.
ذلك أن المستشار القانوني بعد المرور من جميع المراحل من عرض ودراسة الوقائع وترشيح القواعد القانونية وفرز ما ينطبق منها على المعطيات من خلال عملية التكييف القانوني، يكون قد حسم في أمر النص القانوني الواجب التطبيق، والذي يحكم النازلة، وذلك إذا كان الإشكال القانوني الأساسي يتعلق بمدى انطباق نص قانوني معين على الواقعة أم غيره من النصوص ؛ ولذلك فقبل إعلان المستشار عن رأيه القانوني، وبالتالي تقديمه للحل الذي يراه مناسبا، يجب عليه الحسم في التكييف القانوني.
الخاتمة :
- تعتبر الخاتمة عنصرا أساسيا في الاستشارة القانونية وذلك لأنها تُخَصَّص للاستنتاج أو لصياغة الرأي القانوني.
- ويجب أن يُصاغ الرأي القانوني بأسلوب بسيط يتجنب التعقيد والإبهام، لأنه من متطلبات الاستشارة القانونية تبسيط المفاهيم القانونية، وتقديمها للمُستَشير ليتمكن من تحديد موقفه القانوني في ضوئها، ويعرف ما له وما عليه، وما ينبغي عليه سلوكه من إجراءات، أو ما ينبغي فعله لضمان حقوقه المرتبطة بالمسألة.
المطلب الثاني: منهجية حل النازلة
الفرع الأول: مفهوم النازلة القانونية :
أولا: تعريف النازلة القانونية
- يقصد بالنازلة أو المسألة القانونية العملية، طرح مجموعة من الوقائع على دارس القانون ليتولى بصورة غير قضائية، البحث عن النقاط القانونية التي تثيرها، ومن ثم تحديد الحل المناسب لها في ضوء القانون.
- فالنازلة هي عبارة عن واقعة مادية، أو حدث، أو تصرف قانوني أو غير قانوني، أو سلوك حميد أو مشين داخل المجتمع، يتطلب وضعه تحت المجهر القانوني، لإضفاء التكييف القانوني الملائم له، وتقديم الحل القانوني الذي يناسبه، وذلك بناء على القواعد القانونية التي تحكمه أو تنظمه.
- لا تختلف النازلة كثيرا عن الاستشارة القانونية، فالنازلة عبارة عن مسألة عملية تعرض على رجل القانون لبيان وجهة نظره فيها بشكل موضوعي ومجرد، والاستشارة هي مسألة عملية أيضا يطلب فيها المستشير الرأي القانوني من المستشار لتمكينه من حل قانوني، قد يضمن له حق أو يجنبه مشكله أو يوجهه إلى سبيل قانوني.
- وعليه، فإن الفرق الأساسي بينهما شكلي فقط، يكمن في أن طالب الاستشارة يبتغي من عرض مسألته على رجل القانون ليس فقط بيان وجهة نظر القانون موضوعيا، بل توجيهه وتصويبه لضمان حقوقه المرتبطة بالملف، وتنوير طريقه إلى سبل اقتضائها؛ أما في النازلة فالمسألة العملية المعروضة على رجل القانون تتطلب منه فقط دراستها وبيان حكم القانون في شأنها موضوعيا.
المقدمة:
بعد القراءة المتأنية لوقائع النازلة واستيعاب جميع حيثياتها واتضاح المجال القانوني الذي تنتمي إليه، يُشرع في تحرير المقدمة من خلال العناصر التالية:
- تقديم الإطار القانوني العام الذي تندرج وقائع المسألة العملية تحت غطائه.
- عرض وقائع النازلة بشكل مختصر وبأسلوب بسيط وواضح ووفقا لتسلسل زمني منطقي، مع التركيز على المعطيات الأساسية والحاسمة.
- البحث عن المشاكل القانونية التي تثيرها وقائع النازلة، وطرحها في قالب إشكالي واضح، وإذا كانت النازلة مذيلة بأسئلة الاكتفاء بإعادة طرحها في المقدمة.
- الإفصاح عن خطة الإجابة من خلال الإعلان على التصميم الأساسي لتقديم الحل القانوني للمسألة العملية.
- في كل جزء فرعي من موضوع المسألة القانونية العملية ينبغي تحديد مفاهيم المصطلحات القانونية الأساسية.
- كشف النقاب عن النصوص القانونية العامة والخاصة، وتفسير ما هو مبهم منها مع تحليلها في ضوء الوقائع.
- طرح الآراء الفقهية التي تناولت بالدراسة والتحليل المفاهيم القانونية الواردة بالنازلة، وكذا بسط تفسير وآراء الفقه القانوني في تأويله للنصوص القانونية المطبقة.
- بيان موقف الاجتهاد القضائي من خلال عرض ما قضت به محاكم الموضوع في نوازل سابقة مماثلة، وما موقف محكمة النقض.
- تقديم الحل القانوني أو الاستنتاج وتقديم الحل القانوني يكون إما في ختام كل نقطة فرعية إذا كانت تتسم بالاستقلالية ولها حكم قانوني خاص بها، ويمكن إفراد كل جزء رئيسي بعد الفراغ من تفصيل سائر فروعه بحل قانوني واحد إذا كانت الفروع بالنسبة لهذا الجزء الرئيسي تكوّن حلقات متكاملة خاضعة لحكم قانوني يوحدها. كما يمكن تقديم حل قانوني أو حلول قانونية وتخصيصها بجزء مستقل عند نهاية تفصيل جميع أجزاء العرض، حيث يخصص جزء في نهاية العرض للمستنتجات وتقديم الحل القانوني.
الخاتمة :
جدير بالتأكيد أن الخاتمة في النازلة تعتبر اختيارية، فهي غير إلزامية بعد تقديم الحل القانوني وإبرازه في العرض، فلا جدوى من الخاتمة التلخيصية لما سبق عرضه؛ وإذا حبذ الطالب تحرير خاتمة فيمكنه تخصصها لإبداء رأيه الشخصي حول جدوى وفعالية النص القانوني، من حيث صلاحيته أو ضرورة تعديله أو تتميمه أو إلغائه وتعويضه بمقتضيات أخرى، أو في القيمة القانونية للحل من الناحية العملية، أو في مستقبل تصرف قانوني معين في ضوء نظامه القانوني، أو مدى مواكبة هذا الأخير للتطورات التي يعرفها التصرف المذكور....
تعليقات
إرسال تعليق